Pauliana

De pauliana is de bevoegdheid van de curator om een rechtshandeling die de schuldenaar vóór het faillissement verrichtte te vernietigen, omdat die de schuldeisers benadeelde (artikel 42 Fw). Wat daardoor uit het vermogen verdween, moet terug naar de curator en komt zo ten goede aan alle schuldeisers samen (artikel 51 Fw).

Wanneer kan de curator een handeling vernietigen

De wet kent twee routes. De eerste betreft een onverplichte rechtshandeling: iets waartoe de schuldenaar niet verplicht was, zoals een schenking, een verkoop ver onder de waarde of zekerheid voor een bestaande schuld. De schuldenaar moet daarbij hebben geweten of behoren te weten dat de schuldeisers benadeeld zouden worden (artikel 42 lid 1 Fw).

Kreeg de schuldenaar er iets voor terug, dan moet ook de wederpartij dat hebben geweten of behoren te weten (artikel 42 lid 2 Fw). Bij een schenking is dat niet nodig. Wel hoeft een ontvanger die van niets wist en niets hoefde te weten, niet terug te geven voor zover hij aantoont dat hij bij de faillietverklaring niet meer door de schenking gebaat was (artikel 42 lid 3 Fw).

De tweede route betreft de betaling van een schuld die al opeisbaar was. Die is alleen te vernietigen als de ontvanger wist dat het faillissement al was aangevraagd, of als de betaling voortkwam uit overleg om juist die schuldeiser voor te trekken (artikel 47 Fw). Wie gewoon een openstaande factuur betaald kreeg, valt daar meestal niet onder.

Het vermoeden binnen één jaar

Voor onverplichte handelingen in het jaar vóór de faillietverklaring geldt in een aantal gevallen een bewijsvermoeden. Had de schuldenaar zich niet al vóór dat jaar tot de handeling verplicht, dan vermoedt de wet dat beide partijen van de benadeling wisten, tenzij zij tegenbewijs leveren (artikel 43 Fw). Dat geldt in deze gevallen:

• Een overeenkomst waarbij de schuldenaar aanmerkelijk meer gaf dan hij kreeg.
• Betaling of zekerheid voor een schuld die nog niet opeisbaar was.
• Bij een natuurlijk persoon: handelingen met de partner, een pleegkind of familie tot in de derde graad. Ook met een rechtspersoon waarin zij bestuurder of commissaris zijn of minstens de helft van het kapitaal hebben.
• Bij een rechtspersoon, zoals een bv: handelingen met bestuurders, commissarissen en aandeelhouders met minstens de helft van het kapitaal. Ook met hun familie, met verbonden rechtspersonen en met groepsmaatschappijen.

Wie minder dan een jaar vóór de handeling bestuurder of aandeelhouder was, telt ook mee (artikel 43 lid 4 Fw). Bij een schenking in dat jaar wordt vermoed dat de schuldenaar van de benadeling wist (artikel 45 Fw). Het vermoeden gaat alleen over die wetenschap; dat de handeling onverplicht was en benadeelde, moet nog steeds vaststaan.

Wat er na vernietiging gebeurt

De curator vernietigt buiten de rechter om, met een verklaring aan de wederpartij (artikel 42 lid 1 Fw). Werkt die niet mee, dan stelt hij een rechtsvordering in, met machtiging van de rechter-commissaris (artikel 49 lid 1 en 68 lid 3 Fw). De wederpartij geeft terug wat zij ontving. Haar eigen tegenprestatie krijgt zij terug voor zover de boedel daarmee gebaat is; voor de rest wordt zij concurrent schuldeiser (artikel 51 Fw).

Waarom een schuldeiser dit niet zelf doet

Tijdens het faillissement stelt alleen de curator deze vorderingen in (artikel 49 lid 1 Fw). Buiten faillissement kan iedere benadeelde schuldeiser een onverplichte handeling zelf vernietigen, maar alleen in zijn eigen belang (artikel 3:45 lid 1 en 4 BW). Bij een turboliquidatie houdt een bv die bij ontbinding geen baten heeft direct op te bestaan (artikel 2:19 lid 4 BW). Er volgt dan geen faillissement en er is dus geen curator.

Verhouding tot bestuurdersaansprakelijkheid

De pauliana draait één handeling terug en richt zich op de wederpartij. Bestuurdersaansprakelijkheid richt zich op de bestuurder zelf. Die is hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervulde en dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is (artikel 2:248 lid 1 BW; voor de nv 2:138 lid 1 BW). Het gaat om bestuur in de drie jaar vóór het faillissement (artikel 2:248 lid 6 BW). Sluisde een bestuurder geld naar zichzelf, dan kunnen beide routes aan de orde zijn.

Wat u als schuldeiser kunt doen

• Stuur de curator schriftelijk wat u weet: datum, bedrag, wederpartij en stukken zoals een akte, factuur of uittreksel.
• Volg in het openbaar verslag (artikel 73a Fw) de voortgang van het rechtmatigheidsonderzoek (artikel 68 lid 2 Fw).
• Bij een vordering die zelf uit zo'n handeling voortkomt, kunt u op de verificatievergadering de toelating betwisten (artikel 49 lid 2 Fw).
• Of u in uw eigen situatie meer kunt doen, kan een advocaat beoordelen.